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1995年全国律师资格考试 试卷三及答案(4) |
| 来源:www.stu88.com 时间:2006-05-06 |
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24、李某有一子两女，其中儿子甲1989年死亡，当时甲有一女乙尚幼。不久，李某也患病不起，遂亲笔立下遗嘱，其所有的4间房屋及存款1000元由两个女儿丙 、丁继承。后李某死亡，丙、丁分割了李某 房产 和存款。李某的儿媳戊提出李某生前所作遗嘱无效，她和乙均有权继承房产和存款。李某所作的遗嘱（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、具有法律效力，丙、丁应继承分割遗产；乙、戊无权分割遗产
B、无效，应按法定继承重新分割遗产，甲应继承的遗产份额由乙、戊继承
C、部分无效，应给乙保留应继承份额，然后再按遗嘱继承分割遗产
D、无效，但戊无权分割遗产，应由乙代甲继承遗产
25、某甲在国外经商多年，1992年回家乡定居。1993年甲立自书遗嘱将自己的财产在自己死后归侄子继承。后甲与乙关系恶化，甲想撤销这个遗嘱。甲可以采用（ ）（ ）（ ）（ ）等方式。
A、声明原遗嘱无效
B、出售遗嘱处分的财产
C、抛弃遗嘱处分的遗产
D、立新遗嘱
四、案例分析（共40分）
答题要求：请仔细阅读案例，然后根据每一案例所提出的问题作答。
1、（本题4分）王涛于1994年7月15日晚骑自行车上夜班，途径某工厂门前的公路时，突然发现前面路上的井盖已经塌落，但终因距离太近来不及躲避而摔倒，造成“下颔骨粉碎性骨折，鼻骨骨折”等损害后果，花去医疗费4500元。经过调查，该井盖是市政公司于1个月前更换的。更换时该井盖有不明显裂纹，但因井盖已用完， 施工 人员认为一般不会影响使用，就没有对该井盖再换新的。出事当日上午，工厂的一超载汽车进厂门时将该井盖压塌，但工厂既未告知市政公司，也未设置示警标志。
问：王涛所受到的损害应当由谁承担赔偿责任？为什么？
2、（本题6分）伍龙、陈德、龙北三人为做生意于1992年10月各自向吕明借款1万元，并写了借条交吕明为据，此后吕明多次催三人还款，三人因生意不好，无钱偿还。久之，伍龙产生了不还的念头，遂找陈、龙二人商量并提出：吕明因做生意随身带公文包常装有大量现金，我们一起请他吃饭，乘他酒醉，各取1万元数日后还他钱，以了债务。陈、龙二人皆同意。同年12月31日晚，伍约龙、陈二人在市内“又一春”饭馆单间请吕明吃饭。龙北在行前叫上其表弟李义帮忙，并告知与伍陈二人商议之事。
当晚，伍龙二人与吕明如约到“又一春”，李义随龙北来后在饭馆外等候。陈德因怕事，未到饭馆就悄悄走了。伍、龙两人频繁向吕明敬酒，趁吕明酒醉迷糊之时，将吕明的公文包打开，正欲分点现金时，忽被送菜的服务员王水撞见。伍龙慌忙翻窗而去，龙北夺门而走，王水追出饭馆。李义跟在龙北身后，边跑边用自带的火药枪朝天鸣放。王水未追赶，返回饭馆，从地上收起一把钱，放入衣袋内，并叫出租车将吕明送回家。第二天，王发现这一把钱有5千元，但均是假钞。
问：如何认定伍龙、陈德、龙北、李义、王水的行为？并说明理由。
3、（本题9分）李树纲以打渔为生，有两层楼房一幢，共12间房。其女李玲出嫁多年，常有来往。长子李全喜，用自己经商收入建房4间，自成家庭；李全喜前妻早丧，遗子李山；后妻任平，生子李林。李山是复员军人，为成立小家庭也用复员费购置新房2间，其妻何慧，生女李洁。李树纲的次子李全兴已病故，妻子王氏带儿子李明星另嫁。李树纲有一友宋建曾帮助过李树纲，李树纲想赠宋建一笔钱，但其未接受。李树纲即写下字据将自己房屋2间待自己死后赠给宋建的儿子宋明。今年初，李树纲、李全喜、李山三人出海打渔，遇台风船毁人亡，但各人死亡时间不能确定。丧事完毕，死者亲属们为房产分割发生纠纷。李玲认为，其兄已死，她是李树纲唯一子女，要求继承李树纲的房屋12间；任平认为李玲是出嫁的女，不能回娘家分房子，她系李树纲的丧偶儿媳，因此房屋应由她和李林继承；另外她还认为李山也系其子，她亦有权继承李山的房产。何慧不同意他们的意见，她及李洁均请求分割遗产，李明星也要求继承。宋明得知受遗赠后3个月来一直未表示态度。但在发生纠纷时也提出分割遗产要求。
问：（1）请指出本案的被继承人和遗产，并说明被继承人死亡的先后顺序及认定理由。
（2）本案当事人李玲、任平、李林、何慧、李洁、李明星、宋明星能否分割遗产，分别说明理由。
4、（本题10分）被告人谭德，系国营N公司业务员。1992年年底，谭与另一业务员陈明代表公司在广州按 合同 接受37200打进口“引擎整修剂”时，陈发现溢货现象，即港商多发了货，陈将此事告知谭。谭经清点后认为出现溢货300打，并要陈勿将此情况告知别人。几天后，谭将此300打整修剂以每打280元卖给个体经营者王某，并要王将8.4万元货款汇至谭原来工作过的S外贸公司的帐上。S外贸公司的财务人员按照公司总经理的指示，从银行提取现金3.1万元交给了谭。谭则以个体经营者王某的名义，以借款为名填写了借支单。案发后谭供称，S外贸公司给他的3.1万元，是他为自己原来工作过的单位做了8.4万元“贡献”后所得到的奖金。后经查证，溢货实为210打。
对本案的定性，有三种意见：第一种意见认为，谭卖给王某的300打整修剂均属国家财物，谭的行为构成贪污罪；第二种意见认为，谭所侵吞的财物中有210打是港商多发的货物，所有权当属港商，既非国家财产，也非集体财产，故谭的行为不构成贪污罪，仅是民法上的不当得利。对于私自卖掉的属于N公司的90打应认定为是贪污罪。第三种意见认为谭卖掉溢货210打的行为属于违反海关法的一般违法行为，不构成犯罪。谭将属于N公司的90打变卖属于对象认识错误也不构成犯罪。
现问：
（1）谭德的行为是否构成贪污罪？为什么？
（2）谭德的行为是否属于民法上的不当得利？为什么？
（3）谭德误将属于N公司的90打整修剂作溢货变卖是何性质？为什么？
5、（本题11分）陈文雄是四海贸易公司的业务科长。1992年6月因其个人的债务需要用钱，找到吕国栋，说是因公司的业务需要借款5万元，吕国栋同意借款，但要求陈文雄提供担保。陈文雄找到他的小学同学王卫东，说是因四海贸易公司的一笔业务很紧急，由于资金不足需向吕国栋临时借钱5万元，7月份就可以偿还，请求王卫东为借款作担保。王卫东由于与陈文雄从前有同学关系，而四海贸易公司实力雄厚，遂同意作担保。王是当地有名的个体户，资金充裕，吕国栋见王卫东是保证人，遂同意借款。吕国栋与陈文雄签了5万元借款合同，在借款人一栏，陈文雄填上了四海贸易公司，并签了自己的名字，没有盖公司公章。在保证人一栏，王卫东也签上了自己的名字。陈文雄拿到款后，即用以偿还其个人债务。现借款期满，陈文雄无力偿还借款，吕国栋要求保证人王卫东还款，王卫东则认为自己是被欺诈而担保的，拒绝代为偿还。
问：
（1）本案涉及哪几种民事法律关系？
（2）本案中的借款合同是否有效？为什么？
（3）本案中的保证合同是否有效？为什么？
（4）本案应当如何处理？
试卷三答案（法实体一）
一． 判断题（每题1分，共10分）
1．错 2.错 3.对 4.错 5.对 6.对 7.错 8.错 9.对 10.错
二．单项选择题(每题1分,共25分)
1.B 2.D 3.D 4.A 5.B 6.A 7.B 8.D 9.A 10.B 11.D 12.D 13.C 14.A 15.C 16.C 17.B 18.D 19.C 20.A 21.C 22.B 23.B 24.C 25.D
三．多项选择题(每题1分,共25分)
1.ABC 2.CD 3.ACD 4.ABCD 5.ABCD 6.ABCD 7.ABD 8.ABD 9.ACD 10.ABC 11.AC 12.ABCD 13.BD 14.BC 15.ABC 16.ABCD 17.AC 18.ABC 19.BC 20.BD 21.BD 22.ACD 23.CD 24.CD 25.ABCD
四、案例分析（第１题４分，第２题６分，第３题９分，第４题１０分，第５题１１分，共４０分）
评分要求和说明：本部分所列的标准答案为考生回答该项问题的基本要点，答出该要点即可得分。如考生答案与本标准答案的个别文字不一致，但表述的意思符合本答案，亦可得分。
１．工厂与市政公司应当对王涛所受到的损害承担民事责任（２分）。市政公司装置不合质量要求的井盖，主观上有过错，其行为是造成王涛摔伤的原因之一（１分）。工厂超载汽车压塌井盖，但工厂既未告知市政公司，又不设置示警标志，是造成王涛摔伤的主要原因（１分）。
２．（１）伍龙、龙北、李义主观上有非法取得吕明财产的共同故意（１分），客观上实施了侵犯吕明财产的行为（１分），使用刑法抢劫罪规定的其他手段和暴力，故构成抢劫罪（１分）。（共３分。少答１人或错答１人均不得分）
（２）陈德参与了犯罪预谋（１分），但在犯罪行为开始时、犯罪结果发生前，自动中止了犯罪行为，是犯罪中止（１分）。
（３）王水趁乱窃取吕明的现金，虽是假钞，但构成盗窃罪（１分）。
３．（１）李树纲、李全喜、李山为被继承人（０．５分），遗产为三人所造房屋共１８间（０．５分）。
根据《继承法》若干问题意见推定长辈先死，因此应认定，李树纲先死亡，李全喜次之，李山再次之（１分）。
（２）根据《婚姻法》第１８条“父母和子女有相互继承权利”的规定，李玲享有对李树纲遗产的继承权（１分）。任平与何慧不属李树纲法定继承人范围，也不属丈夫早丧，与公公一起生活尽主要赡养义务的人，所以不能继承李树纲房产（１分）。李明星之父李全光先于李树纲死亡，李明星对李树纲享有代位继承权（１分）。李全喜即李树纲的继承人。其死后，其继承李树纲的一份房产转继承归李山和李林继承（１分）。 宋明３个月后未表示接受李树纲的遗赠，应视为放弃遗赠（１分）。李全喜的遗产应由任平、李林、李山共同继承；因李山亦死亡其继承李全喜的该份遗产，应转归何慧和李洁共同继承（１分）。李山的遗产应由何慧、李洁共同继承。任平是李山的继母，但与李山未形成实际扶养关系，依法不能继承李山的遗产（１分）。
４．（１）谭德的行为构成贪污罪（１分）。谭是国营公司的业务员，符合贪污罪的主体 资格 （１分）。Ｎ公司对于港商多发的货物，有保管义务，港商在法定期限内追索，Ｎ公司应予返还（０．５分）。如超过法定期限，港商不追索，依法应上交国家，故此溢货属国家财产（０．５分）。谭出于非法占有的目的，而利用职务之便侵吞国家财产，符合贪污罪的构成要件（１分）。
（２）谭德的行为不属于不当得利（１分）。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人的损失（０．５分）；发生不当得利债权债务关系，债务人应当将不当利益返还债权人（０．５分）。本案中，不当得利的债务人应为Ｎ公司，而非谭本人（１分）。港商作为受损失人也不会找谭追索，只会找Ｎ公司追索（１分）。
（３）谭德将本属Ｎ公司的９０打误认为是溢货而变卖，属于对象认识错误（１分）。但是，这９０打从法律性质上讲，应视为国家财产，故谭变卖９０打的行为也属贪污（１分）。
５．（１）本案涉及以下几种民事法律关系：Ａ．陈文雄盗用四海贸易公司名称的侵权法律关系；Ｂ．陈文雄盗用四海贸易公司与吕国栋之间的借款关系；Ｃ．王卫东与吕国栋之间的保证合同关系；Ｄ．陈文雄与王卫东之间的担崐保合同关系。（每点１分，共４分）
（２）陈文雄盗用四海贸易公司名称与吕国栋之间的借款合同是无效合同（１分），对陈文雄盗用四海公司名义所为行为的后果，四海贸易公司不承担民事责任，而应由陈文雄个人承担民事责任（１分）。
（３）本案中的保证合同是可撤销民事行为（１分）。因陈文雄的欺骗行为，使王卫东误认为他所提供担保的是四海贸易公司与吕国栋之间的借款合同，这是对保证合同标的的重大误解，因而是可撤销的（１分）。
（４）本案中由于借款合同无效，吕国栋只能请求陈文雄返还本金（１分）；由于保证合同被撤销后亦是无效的，所以王卫东有权拒绝为陈文雄偿还借款本息（１分）。另外，陈文雄盗用四海贸易公司的名称，应承担侵犯名称权的民事责任（１分）。 共4页:  [1] [2] [3] 4
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