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1998年律考试题卷四(2) |
| 来源:www.stu88.com 时间:2006-05-06 |
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答 案
试卷四答案
一、（本题13分）
【参考答案与得分点】
1、有效（1分）。冯、陈双方立有抵押字据，且抵押物并非必须办理登记的 土地 使用权、房地产、林木等，故该字据有效（1分）。
【解析】《担保法》第41、42条。
2、有效（1分）。双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有（1分）。
【解析】《担保法》第64条。
3、朱与蒋之间是承揽 合同 关系（0.5分）、留置关系（0.5分）。
【解析】朱是定作人，蒋是承揽人，之后朱与蒋之间因承揽合同发生的债权发生留置关系，朱是债务人，蒋是债权人、留置权人。
4、应由蒋优先行使留置权（1分）。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权（1分）。
【解析】《担保法》第43条。
5、可以（1分）。违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替（1分）。
【解析】本处答案对于1998年是正确的，但在《合同法》正式实施后就应当更改了：根据《合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此本处答案可更改为：
不可以（1分）。根据《合同法》的有关规定，在合同中既约定违约金，又约定定金的情形下，当事人只能选择适用其中的一种。（1分）
6、不应支持（1分），合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担（1分）。
【解析】对于本问题我见到两种相反的答案，有趣的是它们都引用同一条款，即《民法通则》第88条中的“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”。于是根据此条，有的认为“应当支持”、有的认为“不应支持”。不过阿甲认为此问与履行地无关，主要问的是“履行费用”问题。在以前的法律法规中确实也找不到依据，但在《合同法》中却有明确的规定，如下：
第62条 …（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
7、不能成立（1分）。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由（1分）。
【解析】题中的“不可抗力”不属于合同履行中的不可抗力，而属于经营风险范畴。
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二、（本题12分）
【参考答案一】：（摘自肖胜喜主编的《全国 律师 资格 试题分类评解及应试技巧》）
1、无效。因为江东公司与东风厂达成合资协议是经市机械局同意的，应该说是市机械局同意由新协议取代了旧协议。
【小议】这种国有 企业 的兼并协议中的合同主体问题是阿甲最没有把握的。不过这里的答案一方面将东风厂说成协议中的主体，一方面又说其上级市机械局的意思表示能够左右合同，到底谁是主体呢？这种解释好像也高明不到哪儿去。
2、双方协议将国有资产—电动工具车间整体低价作为东风厂的出资。
【小议】真是“惜墨如金”呀！不知在拿分方面是不是算“字字珠玑”呢？
3、红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售。
【小议】好象漏了一个问题未答！不应该。
4、江东公司和红云开关厂因上述2和3的行为，导致东风厂破产时资产减少，负债增加。
【小议】好象是答非所问了吧？
5、工商银行可作为破产债权人申报债权，请求参与破产财产分配。
【小议】有兴趣的朋友可以算一算，象以上这样的答法，12分总共能拿几分？这样的答案居然是市面上最流行的一种答案，可笑可叹！
【参考答案二】：（摘自陈光中教授总主编、陈瑞华教授分册主编的《历年统考试卷答题分析详解》）
1、江东公司与市机械局的兼并协议在1996年7月以后无效。因为企业兼并协议属于要式合同，以办完特定手续为合同成立的条件。根据《公司登记 管理 条例》第23条，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关 申请 变更登记。”由于江东公司撤回向工商管理部门提交的兼并申请登记故兼并协议无效。
【小议】这个答案声势吓人。不过照解题人的逻辑，固然1996年7月以后是“无效”的，那么1996年7月以前就有效了吗？题目不是问“是否仍然有效”吗？难道这不是指“以前曾经有效吗”？如果没有办完登记手续就算无效，那么以前自然也无效了…阿甲的中文能力实在无力负担这样的折腾，还望高手解救。
2、“东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元（实价应为90万元）作为出资”为不当行为。根据《公 司法 》第24条规定，“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不能高估或者低估作价。”
【小议】此与上面那种解释大同小异，不过列出了法律原文，看来解题人误以为律考是开卷考试了。
3、“红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂”是不当行为。根据《公司法》第13条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于红云开关厂为江东公司下属的非法人企业，故其民事责任应由江东公司承担。
【小议】比上面的多答了一问。至少能多拿一分。
4、东风厂由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，承包期间的流动资金和经营风险均由承包方负责。由于红云开关厂是江东公司下属的非法人企业，根据《公司法》第13条第一款，在承包期间使东风厂负债加重的责任应该由江东公司承担。
【小议】这个答案比上面的那个合理得多。
5、根据《企业破产法》第9条、第13条规定，工商银行有权申报债权、参加债权人会议。
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三、（本题9分）
1、属单独海损（0.5分），应由 保险 公司承担损失（1分）。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担；而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含单独海损，因此由保险公司承担（1分）。
【解析】关于单独海损与共同海损的区分参见《商事法学·经济法学》P270页；关于CFR属于问题参见《国际经济法学·国际私法学》P22页；关于水渍险的范围问题参见《国际经济法学·国际私法学》P92页。
2、属共同海损（0.5分），应由A公司与船公司分别承担（1分）。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同 安全 ，有意又合理地造成了化肥的湿毁（1分）。
【解析】完整地说，基于A公司的请求，保险公司也应当对此部分海损负赔偿责任，但船公司仍应当承担属于自己部分的责任，保险公司可代位向船公司追偿。但在答题时称，保险公司与船公司分摊责任不太合适。所以如果出于得分保险的考虑，可以尽量写出来。
3、可以（1分）。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责（1分）。
4、可以（1分）。因B公司出具的保函基于双方真实的意思表示，该保函对当事的双方有效（1分）。
【解析】有关在托运人出具了保函的情形下，承运人倒签提单的问题的讨论，详见《国际经济法学·国际私法学》67-68页。《汉堡规则》已使其合法化，但我国的《海商法》并没有明确承认。本题虽然在解答上根据了《汉堡规则》，但在依据上其实是不完整的，所以具体解题时仍需斟酌。考生可根据自己的理解选择具体的答题方法。
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四、（本题9分）
1、不可以主持调解（1分）。因为执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。谢大柱应当根据二审的裁判强制执行（1分）。
【解析】另有参考答案认为，根据民事诉讼法的调解原则贯穿于整个民事诉讼过程的规定，在执行程序中也适用调解原则。这里应当注意到，调解既是原则也是程序，调解程序产生的法律后果是具有执行力的调解书，对于已经发生法律效力的法律文书是不应再调解的。另外可参见《民事法学》P532页“执行的原则”，在强制执行中应当尽量说服教育，但并不意味着调解。
2、有效（1分）。民事诉讼法规定，在执行中双方当事人可以自行和解。（1分）
【解析】《民事诉讼法》第211条第1款：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”
3、马天星有权申请恢复执行（1分）。E市K区法院受理马天星的申请是正确的，但其裁定执行和解协议是错误的。（1分）根据民事诉讼法的规定，当事人在达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，和解协议不具备可强制执行的效力。（1分）
【解析】《民事诉讼法》第211条第2款：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
4、不可以（1分）。民事诉讼的强制措施只能在民事诉讼过程中实施，吴小明的行为发生在执行终结后，此时民事诉讼程序已终结（1分）。
【解析】有人会问，难道吴小明的行为就不可能追究其责任了吗？可能。不过性质就不同了，可能是行政处罚。
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五、（本题9分）
1、赵某、钱某、李某与厂方发生的争议属于《企业劳动争议处理条例》所规定的劳动争议。（2分）
【解析】估计四种情形，一项判断正确得0.5分。
2、四种方式。劳动争议后，当事人应当协商解决，但协商不是处理劳动争议的必经程序（1分）；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解，调解也不是处理劳动争议的必经程序（1分）；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁是处理劳动争议的必经程序（1分）；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉，在起诉前必须先经过仲裁程序（1分）。
3、协商与调解达成协议的，双方当事人应当自觉履行，协议没有强制执行力（1分）；对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行，一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行（1分）；劳动争议诉讼所产生的裁判，具有当然的强制执行力（1分）。
【解析】以上内容参见《商事法学·经济法学》P549-551。
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六、（本题7分）
1、李某的盗窃未遂，根据犯罪是否实施终了为标准，属于未实施终了的未遂（1分）；根据实际上能否构成既遂为标准，属于能犯的未遂（1分）。
【解析】《刑事法学》P42页。
2、李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当定性为抢劫罪（1分）。犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚（1分）。
【解析】《刑法》第269条。
3、属于犯罪预备（1分）。
【解析】《刑法》第22条。
4、对李某应当以抢劫罪和故意杀人罪（预备）数罪并罚定罪处罚（2分）。
【解析】不写“（预备）”也应当是正确的，但如果写“故意杀人预备罪”或“故意杀人罪预备”就会被认为是错误的。
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七、（本题8分）
1、没有超过追诉时效（1分）。因为马锋的重婚行为仍在继续状态，尚未终了（1分）。
【解析】刑法第89条。
2、不应当追究刘娟重婚行为的刑事责任（1分）。因为刘娟对马锋已有配偶的情形缺乏明知，缺乏构成重婚罪所要求的主观要件（1分）。
【解析】刑法第258条。
3、潘丽误将父母毒死的行为不应当追究刑事责任（1分）。因为潘丽在实施该行为时并非出于故意或过失，对于被害人死亡的结果无法预见，因此缺乏构成犯罪所要求的主观要件（1分）。
【解析】刑法第16条。
4、马锋触犯了重婚罪、故意杀人罪。（2分）
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八、（本题13分）
1、县法院未经审理就认为段锋的行为“已构成犯罪”，违反了刑事诉讼法中“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的原则。
2、县法院“决定将本案转刑庭处理”是错误的。这是自己起诉自己审理，违反了刑事诉讼法关于法定职权的规定。
3、本案县法院未经被害人告诉即作为刑事案件审理是错误的。因为侮辱案件是告诉才处理的，而轻伤害的故意伤害案也是属于自诉案件。
4、“将民事诉状作为刑事自诉书”是错误的，当事人对自行决定范围内的诉讼请求不容干涉。
5、法院没有为段指定律师担任辩护人是错误的。段未满18岁，属于应当为其指定律师辩护的被告人。
6、县法院公开审理本案是错误的，因为本案既涉及个人隐私，被告又是未成年人，应当不公开审理。
7、县法院直至7月20日才开庭审理案件是错误的，因为既然法院已对本案采用了简易程序，就应当在20日内审结，此时离6月13日已过了一个月。
8、县法院在自诉人明确表示放弃控诉后仍然开庭是错误的，至少应当允许自诉人撤回自诉。
9、在开庭时自诉人没有出庭而继续开庭是错误的，应当作撤诉处理。
10、只有被告人一人到庭是错误的，由于被告是未成年人，根据刑事诉讼法规定，可以通知被告人的法定代理人在场。
11、开庭时只是对被告人进行了讯问是错误的，至少应当宣读起诉书，并提供进行法庭辩论的可能。
12、开庭未让被告人进行最后陈述显然错误，这是法定的权利，不能剥夺。
13、未对附带民事诉讼部分一并处理错误，应当同刑事案件一并审理。
14、县法院在作出判决后，没有将判决书送达“自诉人”，没有告知其有关上诉的权利。 【解析】本题因错误太多而很难完整总结，市面上的答案每一种都不一样。档主阿甲挑出了14个错误，记得当时考试时只找出了上面的11种。另外，有趣的是，本案例中法院在刑法定罪中的处理也存在很大的错误：段锋被指称犯有侮辱罪的行为发生在段锋未满16岁的时间，定侮辱罪是错误的。不过题目看来对此并未要求。
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九、（本题9分）
1、赔偿义务机关是西城区检察院（1分）。如果赔偿义务机关拒绝赔偿，李某可以在法定期间内向市检察机关提出复议申请；如果复议机关决定不予赔偿或李某对赔偿数额有异议、或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以在法定期间内向市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。（1分）
【解析】《国家赔偿法》第19、21、22条
2、西城区工商行政管理局为赔偿义务机关（1分）。李某可直接向西城区工商局请求赔偿，如果对答复不满意可再申请复议或提起行政诉讼；也可直接提起行政复议，同时提出赔偿请求，如对复议决定不服，还可提起行政诉讼；也可直接提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未经向西城区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。（1分）
【解析】《国家赔偿法》第9条。
3、不能对问题1、2所述的两项损害一并提起赔偿诉讼（0.5分）。因为两项赔偿属于不同的性质，而且第1项赔偿属于刑事赔偿范围，不属于诉讼范围（0.5分）。
4、可以提出的要求有：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等（1分）。
【解析】《国家赔偿法》第30条。
5、不可以（0.5分），因为这种损失不是羁押行为所直接造成的（0.5分）。
6、根据行政处罚法应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请回避、申辩、陈述事实、提出证据、申请举行听证、申请行政复议、提起行政诉讼等等权利。（1分）
【解析】《行政处罚法》第31、42条。
7、最迟在1998年11月30日前提出。
【解析】《国家赔偿法》第32条：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内”。本题的问题主要在2年从何时开始起算，是1996年9月13日还是11月30日。单看羁押问题，在一审宣判无罪后，根据刑事诉讼法的规定，应当将被告人释放，那么错误羁押的最后一日可以被认定在9月13日；但是由于检察院抗诉，案件进入了二审，在最终的生效裁判产生前，不能认为错误已“被依法确认”。因此起算日期应当从终审裁判作出之日，即11月30日起算。
十、（本题11分）
1、（1）应当采取直接到法院提起刑事诉讼的方式追究陈某等人的刑事责任（1分）。此案应由人民法院直接管辖（1分）。
【解析】本案涉嫌故意伤害罪（轻伤），管辖见《六机关规定》第四条。
（2）治伤医药费可通过提起刑事附带民事诉讼解决（1分）。应当请求王某、陈某和何某的财产继承人给予赔偿（1分）。
【解析】关于“何某的财产继承人”问题参考“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（1998）”第86条。
（3）可以不告王某。自诉人明知有其他共同侵害人，而只对部分侵害人提出起诉的，视为自诉人对其他侵害人放弃起诉权利。
【解析】参考“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（1998）”第193条 “自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提出自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提出自诉的，人民法院不再受理”。
2．法律文书：（6分）
【小注】以下范本选自《历年统考试卷答题分析详解》，供参考。
刑事附带民事自诉状
自诉人：蔡某 男 26岁 汉族 籍贯X省X市 个体工商户 住址：本市甲区新华路X号
诉讼代理人：某某某 本市某某律师事务所律师
被告人：陈某 男 24岁 汉族 籍贯X省X市 无业 住址：本市甲区新华路X 号
赵某 女 25岁 汉族 籍贯X省X市 无业 住址：本市甲区新华路X 号
案由与诉讼请求：
1．被告人陈某犯故意伤害罪（轻伤），请求依法追究刑事责任。
2．被告人陈某、赵某赔偿医药费、交通费1800元。
3．本案诉讼费用由陈某、赵某承当。
事实与理由：
1995年12月，王某向史某借1万元人民币，约定“半年内还清”， 两年后，王某仍未归还。
1998年6月28日上午，史某到王家索要欠款，王某非但不还，反说他从未向史某借钱，倒是史某与他人开饭馆时曾向他借过3千元钱。两人遂发生争执，继而动起手来，引起王某家众邻居围观，史某当众打了王某一耳光，说“要教训一下你这忘恩负义的家伙”，后被众人拉开。
王某觉得自己当众受辱，6月29日上午，纠集陈某、蔡某到史某与本人共同经营的饭馆找史某“报仇”。由于史某不在，王某气急败坏地抄起椎在饭馆内墙脚处的酒瓶使劲往下摔。本人见状急忙劝阻，王某不听，反而指使蔡某、何某一起殴打本人，使本人多处受伤，后经司法鉴定为轻伤。本人经住院治疗，共花费医药费2600元，交通费200元。
事后，王某出于心理恐惧，不仅将所欠1万元还给史某，并向本人赔礼道歉，出资1000元给本人治伤。1998年8月5日，何某固交通事故死亡，其遗产均由其妻子赵某继承。
为了维护本人合法权利，根据《刑法》第二百三十四条规定，请求依法追究蔡某故意伤害罪刑事责任；根据《民法通则》第一百一十九条规定，请求判决各被告分别承当侵权民事责任。
证据和证据来源，证人姓名和住址：
证据：1．司法鉴定材料
2．医药费单据
3．交通费单据
证人：史某 住址：本市甲区新华路某号
王某 住址：本市甲区新华路某号
此致
本市甲区人民法院
自诉人：蔡某
代书人：某某某
1998年10月11日
附：1.本诉状副本2份
2．司法鉴定材料1份
3.医药费、住院费收据2张
4．交通费单据若干
5．其他书证若干
共2页:  [1] 2
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